朗读
一、基本案情
2022年12月20日，某市住房和城乡建设局接到投诉，投诉事项为某风水电安装及装修施工工程涉嫌违法分包。经调查，该工程的承包单位为某集团有限公司。2022年9月，某集团安装工程有限公司某风水电安装及装修施工07标项目经理部，与某建筑劳务有限公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》。工程承包人处盖章为“某集团有限公司某风水电安装及装修施工07标项目经理部”（以下简称项目部）。 某建筑劳务有限公司于2022年7月22日左右开始进场施工。2022年9月15日、10月21日、12月9日，付款人某集团有限公司某风水电装修07标项目部，分3次共计50万元汇款给某建筑劳务有限公司，用途为劳务费。经双方协商某建筑劳务有限公司于2022年12月14日退场，2023年3月16日，某建筑劳务有限公司与项目部签订退场协议，协议签订之日起，双方解除《劳务分包合同》，《劳务分包合同》的权利义务终止。
某建筑劳务有限公司资质类别及等级为施工劳务不分等级，无其它施工、装修等资质。某建筑劳务有限公司承揽工程施工的行为，已经超越其资质等级许可的范围。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条第二项：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；”的规定，项目部涉嫌将该项目违法分包给某建筑劳务有限公司。项目部不具有主体资格，但项目部由某集团有限公司组建，代表某集团有限公司，因此项目部存在违法分包的行为应追究某集团有限公司的主体责任。
某住房和城乡建设局认为某集团有限公司作为工程的总承包单位，将建设工程违法分包的事实，违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款的规定，依据《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款及第七十三条的规定，参照有关行政处罚裁量基准，鉴于涉案公司已终止合同，及时改正了违法行为，对涉案公司处工程合同造价12001605.46元0.6%的罚款，计72009.63元；对涉案公司直接负责的主管人员处单位罚款数额6%的罚款，计4320.58元。被处罚人收到行政处罚决定书后未提起行政复议，也未提起行政诉讼，按期缴纳了罚款。
二、执法要点
（一）依法依规认定违法主体。
本案中签订《建设工程施工劳务分包合同》时承包人名称与盖章名称不一致，根据《民法典》 第四百九十条“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”的规定，以及结合施工现场主要管理人员的社保缴纳、工程总包合同、分包合同、材料采购合同、工程款支付凭证、农民工工资支付凭证、主要材料支付凭证均为项目部所为，项目部履行了主要义务，项目部对合同权利义务的约定做出了认定的意思表示，权利义务人应以盖章的承包人为准。项目部不具有主体资格，但项目部由某集团有限公司组建，代表某集团有限公司，因此项目部存在违法分包的行为应追究某集团有限公司的主体责任。
（二）依法依规确定工程合同价款。
《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款规定，对承包单位违法分包的，处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款。但该《条例》对“工程合同价款”未作明确界定或解释。根据我国行政处罚的目的、意义可看出，行政处罚是国家行政机关依据国家公权力对违法行为人予以惩处，违法行为人应对自己的违法行为付出一定的代价。同时依据公平、合理、过罚相当的原则，违法行为人也只应对自身违法行为受到相应的惩处，对自身合法行为不应受国家公权力的干预或惩处。为此，《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款规定的“工程合同价款”应理解为违法分包合同约定的价款为宜。
（三）如何认定名为劳务合同，实为施工合同。
住房和城乡建设部制定的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中没有规定劳务作业分包需要经工程建设单位认可，因此实践中，建筑市场出现了很多虽然名为劳务分包合同，但实为工程分包或者工程转包的合同，在此情形之下，正确区分劳务分包与工程分包、工程转包是处理相关案件的关键。本案中，从双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》的内容以及双方实际履行的情况看，装修工程所涉及到的水泥、砖、钢筋、砂石、地砖、木地板等材料水电安装工程的套管、桥架等的购买，以及施工现场所需的施工机械的租赁均由某建筑劳务有限公司实施。某建筑劳务有限公司提供的并非单纯的劳务，而是以单价承包方式进行的包括设备安装、装修工程等在内的综合性施工，即某建筑劳务有限公司以劳务分包之名实施建设工程施工之实。